En la sentencia (causa rol 33.550-2023), la Tercera Sala del máximo tribunal estableció error de derecho en la sentencia impugnada, dictada por la Corte de Apelaciones de Copiapó, al confirmar la de primer grado que desconoció el uso consuetudinario que la comunidad recurrente le ha dado al arroyo “Quebrada Las Máquinas”, como abrevadero para su ganado trashumante.
La Corte Suprema acogió el recurso de casación en el fondo interpuesto y, en sentencia de reemplazo, dio lugar a la solicitud de regulación de derechos de aprovechamiento de aguas utilizadas ancestralmente por la Comunidad Indígena Diaguita El Romero, en la comuna de Vallenar.
En la sentencia (causa rol 33.550-2023), la Tercera Sala del máximo tribunal estableció error de derecho en la sentencia impugnada, dictada por la Corte de Apelaciones de Copiapó, al confirmar la de primer grado que desconoció el uso consuetudinario que la comunidad recurrente le ha dado al arroyo “Quebrada Las Máquinas”, como abrevadero para su ganado trashumante.
“Que la normativa descrita en el fundamento precedente permite asentar dos ideas que son centrales para la resolución del conflicto. En efecto, es la Ley N° 19.253, normativa especial vigente desde el año 1993, la que reconoce la existencia de comunidades indígenas, regulando un proceso de constitución jurídica, empero reconociendo su existencia ancestral en los territorios que describe”, plantea el fallo.
La resolución agrega que: “Por otro lado, es la referida normativa la que expresamente, en su artículo 20, establece no solo la posibilidad de regularizar derechos de aprovechamiento de aguas por parte de las comunidades indígenas, sino que además crea un fondo cuyo objetivo, entre otros, será financiar tal proceso”.
“Es decir, la ley reconoce la existencia de usos ancestrales realizados por comunidades de pueblos originarios, que de forma colectiva ejercen un derecho consuetudinario que es reconocido por la ley”, añade.
“Que, como se observa –prosigue–, es efectivo que los jueces del grado han incurrido en los errores de derecho que se les atribuyen. En efecto, a pesar del uso ancestral de las aguas por parte de la Comunidad Indígena Diaguita, niegan que aquel posibilite la regularización de los derechos de aprovechamiento por no cumplirse los requisitos del artículo 2° transitorio, dado que no se trata de un uso ininterrumpido por el traslado constante de los comuneros en búsqueda de alimento para sus animales, desconociendo que la solicitante señaló que el uso, atendida la trashumancia que le es inherente se ha utilizado desde tiempos inmemoriales como abrevadero de animales, cuestión que está asentada en autos, pues el lugar en que se ubica es utilizado por la comunidad para tal propósito cuando transitan por el sector”.
Para la Sala Constitucional: “Desconocer ese uso ancestral y actual, implica infringir el artículo 7° de la Ley N° 19.253, que reconoce las manifestaciones culturales de los pueblos originarios, como asimismo, infringe el artículo 2° transitorio del Código de Aguas, en relación al artículo 64 de la referida ley, toda vez que a pesar de existir un uso ancestral, se niega la solicitud de regularización, yerro jurídico que se hace aún más patente al establecer requisitos adicionales, toda vez que se establece que el uso ininterrumpido es incompatible con la ganadería trashumante desarrollada por los miembros de la comunidad, exigencia no prevista en la normativa expuesta, desconociendo, además, lo establecido en el artículo 7 del Decreto Ley N° 2.603 y 24 de la Constitución Política de la República, pues la ausencia de inscripción de los derechos de aguas consuetudinarios no acarrea su inexistencia, sino solo la falta de formalización registral y precisamente porque el derecho existe, se le reconoce por la ley y para el solo efecto de tener certeza sobre su entidad, ubicación de los puntos de captación y precisión del recurso hídrico se ha creado un sistema de regularización que permite su ulterior inscripción”.
“Que, resta señalar que la imposibilidad del requirente de anexar a su uso personal el de aquellos que le precedieron, tal como fue asentado por los jueces del grado, carece de relevancia en el caso concreto, toda vez que se está en presencia de un uso colectivo impersonal, expresamente reconocido en la ley”, afirma la resolución.
“Que, lo expuesto en los fundamentos precedentes es suficiente para acoger el recurso, toda vez que el error de derecho reseñado ha tenido influencia en lo dispositivo del fallo, pues se ha negado la regularización de derecho de aprovechamiento de aguas a la Comunidad Atacameña, a pesar que se cumplen todas las exigencias para aquello”, concluye el fallo de casación.
Por tanto, se resuelve en la sentencia de reemplazo que: “se revoca la sentencia de ocho de noviembre de dos mil veintidós, en cuanto rechaza la acción, y en su lugar se decide que:
I.- Se acoge la solicitud de regularización de derechos de aprovechamiento de carácter consuntivo de aguas superficiales y corrientes, de ejercicio permanente y continuo, por un caudal total de 1 litro por segundo captadas en fuente natural conocida como Quebrada Las Máquinas, en la comuna de Vallenar, provincia de Huasco, región de Atacama.
II.- Procédase a la inscripción de los derechos de aprovechamiento de aguas por el Conservador de Bienes Raíces competente.
III.- Remítase copia de la presente sentencia a la Dirección General de Aguas, para que se incorpore al catastro público de aguas contemplado en el artículo 122 del Código de Aguas.
Decisión adoptada por la Tercera Sala del máximo tribunal, integrada por la ministra Ángela Vivanco, los ministros Mario Carroza, Jean Pierre Matus, Mario Gómez y el abogado integrante Diego Munita. Voto en contra el abogado Munita.
